기술지주회사의 設立

박종강(변호사. 법률사무소 민중)

1. 기술지주회사의 특성

산학협력기술지주회사(이하,기술지주회사라 약칭함)는 각 대학이 설립한 산학협력단이 보유하고 있는 기술의 사업화를 목적으로 산학협력단의 출자에 의하여 설립된 법인을 말한다.  2007. 7. 3. 산업교육진흥및 산학협력촉진에 관한 법률 개정안이 국회를 통과하고, 위 법시행령이 2008. 1. 31. 개정되어 이제 위 기술지주회사는 법제도상 정비가 되었다.

“산학협력기술지주회사”란 제 25조에 따른 산학협력단이 보유하고 있는 대통령령으로 정하는 기술의 사업화를 목적으로 다른회사의 주식의 소유를 통하여 그회사를 지배하는 회사를 말한다.  “자회사”라 함은 대학기술을 기반으로 설립된 회사로서 기술지주회사가 그 사업내용을 지배하는 회사를 말한다.

제36조의2 (기술지주회사의 설립·운영) ①산학협력단은 단독으로 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관과 공동으로 기술지주회사를 설립할 수 있다.
1. 다른 대학의 산학협력단
2. 학교법인(그 학교에 산학협력단이 없는 경우만 해당한다)
②기술지주회사는 다음 각 호의 요건을 갖추어 교육인적자원부장관의 설립인가를 받아야 한다. 설립인가에 필요한 절차에 관하여는 교육인적자원부령으로 정한다.
1. 주식회사일 것
2. 임원이 「국가공무원법」 제33조제1항 각 호에 따른 결격사유에 해당하지 아니할 것
3. 산학협력단(제1항 각 호의 기관과 공동으로 기술지주회사를 설립하는 경우에는 제1항 각 호의 기관을 포함한다. 이하 같다)이 자본금의 100분의 50을 초과하여 기술을 현물출자할 것. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 현금 또는 현물을 출자할 수 있다.
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 기준을 갖출 것
③산학협력단이 기술지주회사에 기술을 현물출자하는 경우에 「기술의 이전 및 사업화 촉진에 관한 법률」 제35조제1항에 따라 지정된 기술평가기관이 그 가치를 평가하여 법원에 보고한 경우에는 이로써 「상법」 제299조, 제299조의2 및 제310조에 따른 조사·보고 또는 감정을 갈음할 수 있다.
④기술지주회사는 자회사의 설립·경영관리 및 이에 딸린 업무로서 대통령령으로 정하는 업무 외에 영리를 목적으로 하는 다른 업무를 하여서는 아니 된다.
[전문개정 2007.12.21] [[시행일 2008.2.4]]

위 제도는 대학의 기능을 교육과 연구에서 나아가 연구개발된 기술을 권리화하여 사업과 연결시키고, 위 수익금으로 교육과 연구에 재투자하는 순환구조를 전제로 하고 있다. 산학협력단이 보유하고 있는 기술을 현물로 출자하여 기술지주회사를 설립하고 설립된 기술지주회사는 산학협력단으로부터 출자를 받은 기술을 사업화하고자하는 외부의 기업과 제휴하여 자회사를 설립하고 자회사로부터 사업의 성과에 따른 지분율에 따른 배당을 받게되는 구조이다.

위 기술지주회사의 설립의 경우 산학협력단에서 기술지주회사설립시 어떤방식을 택할 것인지, 민간투자기관으로부터 일부를 출자를 어떤방식으로 할 것인지도 관심의 포인트이고,  위 기술지주회사가 독점규제법의 규제대상인지 여부도 문제된다.  한편, 현행법상 기술지주회사의 설립은 주식회사일 것을 요구하므로 기술지주회사는 상법상의 주식회사의 설립절차에 의한다고 할 수 있다.

2,  기술지주회사는 독점규제법상 규제대상인가?

지주회사란 주식의 소유를 통하여 국내회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 회사를 말한다(독점규제법 2조 1의 2호). 순수지주회사는 1999년 독점규제법 개정으로 설립이 가능하였고, 2000년 금융지주회사법이 제정되어 2001년에 순수지주회사인 우리금융지주(주)가 설립되었다.

현뱅, 독점규제및 공정거래에 관한 법률(이하, 독점규제법이라 약칭함)은 지주회사를 일반지주회사와 금융지주회사로만 분류하고 있다(동법 8의 2 제2항 4호및 제5호).  기술지주회사는 금융지주회사가 아니므로 일반지주회사로 포함되어  위 공정거래법적용대상이 된다.

독점규제법 8조의 2 제 1항에는 지주회사는 자본총액의 2배를 넘는 채무를 부담하지 않도록  하고(1호) 지주회사는 자회사가 아닌 회사의 주식을 보유하지 못하며, 자회사 발행주식 총수의 40%이상을 소유하도록 하고 있다(2호) 자회사 이외의 국내기업의 주식을  소유하는 행위를 하지 못한다(3호) 특히, 금융지주회사는 여기에 금융의 사금고를 막기위하여 비금융지주회사의 주식을 소유하지 못하며(4호) 비금융지주회사는 금융지주회사의 주식을 소유하지 못한다(5호)로 규정하고 있다.

금융지주회사는 금융감독위원회의 인가를 받아야만  설립이 가능하고(금융지주회사법 3조) 일반지주회사의 설립은 독점규제법 8조에 의하여 공정거래위원회에 신고를 하도록 되어 있다.

현행법상 지주회사가 되기 위한 요건은 다른회사의 주식을 주된 자산으로 소유하면서 그회사의 사업활동을 실질적으로 지배관리하며, 자산총액이 1천억원이상이다(동법 시행령 2조 1항).   따라서, 기술지주회사 초기에는 위 지주회사의 규제대상에서 제외될수 있으나, 자회사의 증가로 인하여 자산의 증가가 이루어진다면 적용대상이 될 것이다.

3.  商法상 주식회사의 設立節次

회사의 설립이란 회사라고 하는 영리사단법인을 만드는 일이다. 그 절차는 발기인이 중심이 되어 진행되는데, 크게 사단으로서의 실체를 형성하는 면과 법인격을 취득하는 면으로 나눌 수 있다. 우선 실체형성에 관해서는 단체의 근본규칙인 정관이 작성되고, 그 구성원(원시주주)이 확정되고(주식의 내용확정․주식할당․주식인수․출자의 이행), 장래 회사의 기관(이사․감사)이 선임되고, 설립과정이 상법상 적법하게 이루어졌는지의 여부를 조사하게 된다. 그러나 이러한 실체가 형성되어도 그것만으로 당연히 회사가 되는 것은 아니다. 설립등기를 해서 법인격을 취득하는 것에 의하여 비로소 회사는 성립한다. 상법은 실체형성시에 지켜야 할 규칙을 예정하고, 그 규칙에 따라서 설립절차를 행한 경우에는 당연히 법인격을 인정하는 입법주의를 취하고 있다.

합명․합자회사와 같이 소수의 사원밖에 없는 인적회사에서는 사원과 그 출자는 정관에서 확정하고(179조 3호․4호), 사원이 그대로 회사의 기관이 되기 때문에(200조), 정관의 작성만으로 실체가 형성된 것이 된다. 또 인적 회사의 사원은 무한책임을 지기 때문에 그 실체형성과정을 엄밀하게 조사하는 절차는 마련되어 있지 않다.

이에 반하여, 주식회사에서는 사원(주주)의 수가 다수이고 게다가 주식의 양도에 의해 변동할 수 있고, 주주가 그대로 이사․감사가 되는 것도 아니다. 이에 정관작성과는 별개의 절차로 주주를 확정하고, 이사․감사를 선임하는 절차가 필요하게 된다. 게다가 주주는 유한책임밖에 지지 않기 때문에 상법은 주주의 출자에 의하여 회사재산을 확실히 형성하는 것과 함께 출자한 일반 공중을 보호하기 위해 회사재산의 형성과 그 조사에 매우 엄격한 규정을 마련하고 있다.

주식회사의 설립방법에는 발기인만이 원시주주가 되는 발기설립과 발기인 이외의 사람도 원시주주에 부가되는 모집설립이 있다. 발기설립은 이른바 집안에서만 이루어지기 때문에 주주모집이나 창립총회의 개최가 불필요하고, 모집설립보다도 절차가 간단하다. 그러나 발기설립의 경우에는 시간과 비용이 드는 법원에 의한 검사인의 선임과 선임된 검사인에 의한 조사․보고가 요구되고 있기 때문에 이 방법이 실제로 이용되는 것은 거의 없었다.

이에 1995년 개정 상법은 발기설립의 경우에도 모집설립과 마찬가지로 변태설립사항이 없는 경우에는 이사․감사가 조사하도록 하고, 변태설립사항이 있는 경우에는 원칙적으로 법원이 선임한 검사인에 의한 검사를 받아야 하나 이 경우에도 발기인의 특별이익․발기인의 보수․설립비용

(290조 1호, 4호)은 공증인의 조사․보고로, 현물출자․재산인수는 감정인의 감정(299조의2, 310조 3항)으로 대체할 수 있도록 하고 있다.

발기인(288조)

정관작성(289조)

주식발행사항결정(291조)

발기인 주식인수(293조)

설립경과조사

임원선임(296조)

주금납입(295조)

설립등기(317조)

임원선임(312조)

창립총회(308조)

주금납입(305조)

발기인의 주식배정(303조)

모집주주 청약(302조)

주주모집(301조)

발기인 주식인수(293조)

설립등기(317조)

설립경과조사

발기설립

모집설립

1) 發起人

주식회사를 설립하기 위해서는 1인 이상의 발기인이 정관을 작성하고 각자 이것에 서명하지 않으면 아니된다(288조․289조 1항). 발기인은 회사설립의 기획자로서 정관에 서명한 사람을 말하고, 실제로 회사설립의 기획에 참가하였는가의 여부는 문제되지 않는다. 발기인은 회사의 최초의 주주가 될 필요가 있기 때문에 적어도 1주의 주식을 인수하지 않으면 아니된다(293조). 발기인의 자격에는 특별한 제한이 없고, 무능력자나 법인도 발기인이 될 수 있다.

발기인이 2인 이상의 경우에는 설립절차에 들어가기 전에 회사의 설립을 목적으로 하는 조합계약을 체결한다. 이것을 발기인조합이라고 하고, 그 법적 성질은 민법상의 조합(民 703조)이다. 회사의 설립절차는 이 발기인 조합으로부터 보면 조합계약의 이행행위가 된다.

2) 定款의 作成

정관이란 회사의 조직․활동에 관한 기본적인 자치규칙이다(이 자치규칙을 기재한 서면도 정관이라고 한다). 자치규칙이므로 강행규정에 반하지 않는 한 자유롭게 정할 수 있다. 임의법규와 다른 내용을 정하여도 자치규칙인 정관이 우선하여 적용된다. 정관은 이사․감사는 물론이고 현재 및 장래의 주주를 구속한다.

최초의 정관(원시정관)은 발기인이 작성한다(289조). 정관의 내용은 회사설립과정이나 설립후에 변경되는 일도 있지만(316조 1항․433조 1항), 어느 것이나 회사성립시의 정관이 원시정관이다. 정관에는 발기인의 기명날인 또는 서명이 필요한 것 이외에, 공증인의 인증을 받지 않으면 아니된다. 인증은 정관의 내용을 명확히 하고, 후일의 분쟁 및 부정을 방지하기 위하여 요구되는 것이기 때문에, 이것이 없으면 정관의 효력이 발생하지 않는다(292조). 정관의 기재사항은 그 법적 효력에 의하여, 절대적 기재사항, 상대적 기재사항, 임의적 기재사항 등 3개로 나뉘어 진다.

(1) 절대적 기재사항

정관에 반드시 기재하지 않으면 아니되는 사항을 말하고, ① 목적, ② 상호, ③ 발행예정주식총수, ④ 액면주식의 1주의 금액(주금액․권면액․액면액이라고도 함), ⑤ 설립시에 발행하는 주식의 총수, ⑥ 본점의 소재지, ⑦ 공고하는 방법, ⑧ 발기인의 성명․주민등록번호 및 주소가 여기에 해당한다(289조 1항). 이 기재를 하나라도 결하고 있거나, 위법한 경우에는 정관전체가 무효가 된다.

(2) 상대적 기재사항

정관에 기재하지 않아도 정관 자체의 효력에는 영향을 미치지 않지만, 정관에 기재하지 않으면 법률상 그 효력이 발생하지 않는 사항이다. 이러한 사항은 상법의 각 부분에 산재되어 있으나, 특히 설립 당시에 발기인에 의해 남용되어 자본충실을 해칠 우려가 있는 사항(이른바 「위험한 약속」)으로서 ① 발기인에게 주어지는 특별한 이익(회사설립의 기획자로서의 공로에 보답하기 위하여 발기인에게 주어지는 것), ② 현물출자(금전이외의 재산을 가지고 하는 출자), ③ 재산인수(발기인이 설립중의 회사를 위하여 회사의 설립을 조건으로 특정 재산을 양수하는 것을 약속하는 계약), ④ 설립비용(회사설립을 위하여 지출한 비용)과 발기인의 보수(발기인이 회사설립을 위하여 제공한 노무에 대한 보수)를 변태설립사항으로 정관에 기재하도록 요구하고 있다. 이들 변태설립사항을 정관에 정하였을 때에는 모집주주가 알 수 있도록 주식청약서에 기재하여야 하며(302조 2항 2호), 별도의 검사절차를 받아야 한다(299조 1항, 299조의2, 310조).

(3) 임의적 기재사항

강행규정 또는 공공질서 미풍양속에 반하지 않는 한, 정관에는 어떠한 사항도 기재할 수 있다. 정시 주식총회의 소집시기, 총회의 의장, 이사․감사의 인원수 등이 이것에 해당한다. 이들의 사항은 정관에서 결정하지 않아도 당연히 유효한 것이지만, 정관에 규정하는 쪽이 명확하게 되고 또한 정관변경의 절차에 의하지 않는 한 변경할 수 없다고 하는 효과가 있다. 그러나 정관에 기재하면 그만큼 회사가 그것에 강하게 구속되는 것이 되기 때문에 실제로는 정관의 기재를 필요최소한에 그쳐 상세한 것은 이사회규칙이나 주식취급규칙 등에 위임하는 경향이 강하다.

3) 주식발행사항의 결정

설립시 발행하는 주식의 발행사항 중, 주식의 총수, 1주의 금액은 이미 정관에서 정하고 있지만(289조 1항 4호․5호), 그 밖의 사항은 설립중의 회사의 업무집행으로서 발기인조합의 다수결로 결정하면 된다(民706조). 다만, ① 주식의 종류와 수, ② 액면 이상을 발행하는 때에는 그 수와 금액은 발기인 전원의 동의에 의하지 않으면 아니된다(291조).

4.   株式會社의 實體構成

주식회사는 물적회사이므로 회사재산이 없다면 거래상대방에게 신용을 얻을 수 없고, 또한 사업의 자본이 되어야 할 재산(자산․자본)이 없다면 회사가 성립하여도 활동할 수 없게 된다. 회사재산은 주식인수인의 출자(금전출자․현물출자)에 의하여 형성되므로 출자가 확실히 이행되도록 규제할 필요가 있다. 또한 납입한 재산이 함부로 사용되지 않도록 규제하는 것도 중요하다. 이들의 절차는 발기설립과 모집설립에 따라 다르다.

1) 금전출자

(1) 발기설립의 경우

가. 주식 인수

발기설립이란 회사 설립시 발행하는 주식을 모두 발기인이 인수하는 경우를 말한다. 이 주식의 인수는 후일의 분쟁을 피하기 위하여 서면에 의할 것이 요구되고 있는데(293조) 주식청약서와 같은 특별한 방식을 필요로 하지 않는다. 또한 인수의 시기도 정관의 작성과 꼭 동시일 필요는 없다.

나. 출자 이행

발기인이 회사의 설립시 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 예정한 주식납입 취급기관인 은행 기타 금융기관에 납입하지 않으면 아니된다(295조 1항). 납입을 취급하는 은행 기타 금융기관은 발기인 또는 이사의 청구가 있으면 납입금의 보관금액에 관하여 증명을 해야할 의무를 지고(318조 1항), 일단 증명을 하면 납부증명한 보관금액에 대하여 납입의 부실 또는 그 금액의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 회사에 대하여 증명납입금의 반환을 거부할 수 없다(318조 2항). 은행 기타 금융기관이 이 책임을 이행하였을 때에는 본래 납입의무를 지고 있는 주주에게 구상할 수 있다. 설립등기의 신청에는 이 보관증명서를 첨부하지 않으면 아니된다(非訟 203조 11호).

다. 가장납입의 규제

회사설립시는 발기인이 납입을 가장하는 일이 적지 않다. 전형적인 납입의 가장방법으로는 발기인인 납입금보관자(은행 기타 금융기관)로부터 차입을 하여 그 차입금을 납입금으로서 납입금보관자에 예금하지만, 차입금을 반환하기까지는 이 예금을 인출하지 않는 것을 약속으로 하는 預合이 있다. 이 경우에는 현실적인 금전의 이동이 없이 단순히 은행의 장부상, 대부와 예금수입의 조작을 하는 것에 지나지 않기 때문에 유효한 납입이 있었다고는 인정되지 않는다. 그러나 상법은 이를 예상하여 납입금보관자는 증명한 보관금액에 대하여는 납입의 부실 또는 그 금액의 반환에 관한 제한이 있음을 이유로 하여 회사에 대항하지 못한다는 규정을 두고 있다(318조 2항). 이같이 금융기관의 위험부담이 매우 크므로 이 방법은 여간해서 행해지기 어렵다.

실제로 자주 일어나는 가장납입의 방법으로 이른바 見金(Show money)이 있다. 견금이란 발기인이 납입금보관자 이외로부터 빌린 돈을 주식 납입에 충당하여 회사를 설립하고, 회사설립 후 곧 그것을 인출하여 차입금의 반환에 충당하는 방법이다. 판례는 진실한 납입의사의 유무는 주관적인 문제에 불과하고 실제 돈의 이동에 따른 현실의 납입이 있으므로 유효라고 한다. 그러나 견금의 경우에도 형식적으로는 예합과 달리 현실적인 금전의 이동에 의한 납부가 있지만, 실질적으로는 처음부터 계획된 납입의 가장이라고 해도 무방하고 예합의 탈법행위로서 유효한 납부로는 인정되지 않는다고 해석할 것이다.

「회사를 설립함에 있어 일시적인 차입금을 가지고 주금납입의 형식을 취하여 회사설립절차를 마친 후 곧 그 납입금을 인출하여 차입금을 변제하는 이른바 주금의 가장납입의 경우에도 주금납입의 효력을 부인할 수는 없는 것이므로, 설사 주주가 주금을 가장납입하였다 하더라도 그 주주를 실질상의 주식인수인에게 명의만을 빌려 준 차명주주와 동일시 할 수는 없다」(대법원 1994.3.28. 93마1916).

(2) 모집설립의 경우

가. 주주모집

모집설립이란 설립시 발행하는 주식의 일부를 발기인이 인수하고, 남은 주식에 대하여 주주를 모집하는 경우를 말한다(301조). 모집방법은 공모이든 연고모집이든 무방하나, 주식청약인을 보호하기 위하여 발기인에게 정관의 절대적 기재사항과 변태설립사항 및 회사설립의 개요 등 소정의 법정사항을 기재한 주식청약서를 작성하게 하고(302조 2항), 모집주주는 이 주식청약서에 의하여서만 주식인수를 청약할 수 있도록 하고 있다(302조 1항). 공모의 경우에는 일반투자자 보호를 위하여 금융감독위원회에 유가증권신고를 하는 등 별도의 절차를 밟아야 한다(證去 8조 이하).

나. 주식의 인수

모집주주의 주식인수는 주식을 인수하고자 하는 자(모집주주)가 인수의 청약을 하고, 발기인이 이에 배정함으로써 이루어진다. 모집주주의 주식인수의 성질은 회사로 설립되는 단체의 구성원이 되기 위한 계약의 신청이다(설립중의 회사에의 입사계약). 따라서 통상의 계약신청과는 달리 민법의 일반원칙이 그대로 적용되지 않고, 회사법에 의하여 다음과 같은 단체법적 제약이 부과되고 있다. 즉, ① 상대방이 아는 비진의표시에 관한 민법 제107조 제1항 단서의 적용이 배제된다(302조 3항). 따라서 청약인이 진의가 아니면서 주식청약을 한 것을 발기인이 알았다 하더라도 청약은 유효하다. 그러므로 발기인이 주식을 배정하면 주식수에 따라 인수가액을 납입할 의무를 진다(303조). ② 회사성립후 또는 창립총회에 출석하여 그 권리를 행사한 후에는 주식인수인은 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 하여 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로 하여 그 인수를 취소하지 못한다(320조 1항, 2항). 「회사성립후」란 설립등기를 필한 때를 말하고, 「창립총회에서 권리를 행사한 때」란 의결권을 행사한 때를 말한다. 인수의 하자가 무능력․무권대리에 의한 경우는 명문규정이 없다. 무능력자에 의한 주식인수의 경우에는 무능력자보호를 위하여 무효․취소의 주장이 제한되지 않는다고 볼 것이다. 무권대리의 경우에도 본인에게 책임을 물을 수는 없다. 다만 무권대리인이 주식을 인수하고 본인이 창립총회에서 의결권을 행사한 경우에는 무권대리행위를 추인한 것으로 보아야 한다. ③ 가설인 또는 타인의 명의로 주식인수가 이루어진 경우에도 주식인수인은 인수인으로서 납부의무를 지고(332조 1항), 타인이 명의사용을 허가한 경우에는 당해 타인도 인수인과 연대하여 납입의무를 진다(332조 2항).

이철송, 「상법강의」, 박영사, 2001, 333면.

다. 주식의 배정․인수

주식인수의 청약이 있으면 이에 대하여 발기인이 배정을 한다(303조). 발기인은 특정 청약인에게 주식을 인수시킬 것인가의 여부, 몇주를 인수시킬 것인가의 여부를 결정한다. 이에 의하여 주식청약인은 주식 인수인이 되고, 배정된 주식의 수에 따라 납입할 의무를 지게 된다(303조). 배정은 청약주식수․청약순서에 의하지 않고 발기인이 적당하다고 생각하는 자에 대하여 자유롭게 할 수 있다(배정자유의 원칙). 발기인에게 배정자유를 인정하는 이유는 발기인은 인수인의 이행능력, 주주간의 세력균형 등을 고려하여 주식을 배정할 필요가 있기 때문이다.

라. 출자이행

주식인수인은 배정된 주식의 수에 따라 인수가액을 납입할 의무를 부담한다(303조). 발기인은 주식의 총수가 인수된 때에는 지체없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(전액납입주의, 305조 1항). 주식인수인이 발행가액보다 높은 인수가액으로 인수한 때 그 인수가액 전액을 납입하지 않으면 아니된다. 납입은 현금을 가지고 현실적으로 하지 않으면 아니된다. 어음․수표에 의한 납입은 그것이 현실적으로 지급인에 의하여 지급된 시점에 납인된 것으로 된다. 주식인수인은 상계에 의하여 발기인 내지 설립중의 회사에 대항할 수 없다(334조).

주금의 납입은 은행 기타 금융기관에서만 할 수 있다. 발기인은 납입금보관자를 정하여 이를 주식청약서에 기재하여야 한다(295조, 302조). 납입금보관자 또는 납입장소의 변경은 법원의 허가를 얻어야 한다(306조). 납입금을 보관하는 금융기관은 그 보관금액에 관한 증명서를 교부하여야 하는데(318조 1항), 그 기능은 발기설립에서와 같다.

주식인수인이 납입을 하지 아니한 때에는 발기인은 일정한 기일을 정하여 그 기일내에 납입을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다(307조 1항). 통지를 받은 주식인수인이 그 기일내에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다(307조 2항). 이 경우 발기인은 다시 그 주식에 대하여 주주를 모집할 수 있다. 회사설립시에는 신주발행에 의한 증자의 경우와 달리 주식인수인의 납입태만에 의하여 당연히 실권하게 되는 것이 아니고, 실권절차에 의해서 비로소 실권한다. 회사설립시에는 자본확정의 원칙이 적용되기 때문에 주식인수를 확정해 둘 필요가 있기 때문이다.

마. 창립총회

주식에 대한 납입과 현물출자의 이행을 완료한 때에는 발기인은 지체없이 창립총회를 소집하여야 한다(308조 1항). 발기인은 주식인수와 납입에 관한 제반사항 및 변태설립사항에 관한 실태 등 회사의 창립에 관한 사항을 서면으로 창립총회에 보고하여야 한다(311조 1항, 2항). 창립총회에서는 이사와 감사를 선임한다(312조). 창립총회의 결의는 출석한 주식인수인의 의결권의 3분의 2 이상이며 인수된 주식의 총수의 과반수에 해당하는 다수로 하여야 한다(309조). 창립총회에서 선임된 이사와 감사는 취임후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 당해 조사결과를 창립총회에 보고한다(313조 1항).

2)  현물출자

현물출자란 금전 이외의 재산을 출자의 목적으로 하는 것을 말한다. 그 목적이 되는 재산은 동산․부동산․채권․유가증권․무체재산권․영업권이나 노하우 등의 사실관계 또는 영업의 전부 또는 일부 등 그 종류의 여하를 막론한다. 금전출자는 금전을 갖고 있지 않은 자가 재산의 환가에서 오는 차손을 피할 수 있고 또한 회사가 필요한 재산인 경우에는 재산구입에 따른 부대비용을 줄일 수 있는 장점이 있다. 그러나 다른 한편 목적물을 과대평가하여 부당하게 많은 주식을 현물출자자에게 준다면 보기보다 적은 회사재산으로 회사채권자의 눈을 속이는 것과 차이가 없게 된다. 이에 상법은 현물출자를 정관의 기재사항(변태설립사항)으로 함과 더불어, 원칙적으로 법원이 선임한 검사인의 조사를 받도록 하고 있다. 이 경우 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다(422조 1항).

현물출자를 하는 경우 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고 등기, 등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다(295조 2항, 305조 3항). 출자목적인 재산의 종류별로 예컨대 동산은 인도, 유가증권은 배서․교부, 채권은 통지․승낙과 같이 고유한 권리이전방식에 의해 재산권을 이전하여야 한다. 다만 부동산 기타 등기․등록할 재산의 경우에는 등기․등록을 위한 서류를 완비하여 교부하도록 하여 등기․등록사무의 번잡을 피하고자 하고 있다. 현물출자의 이행은 발기인대표에게 하여야 한다.

3) 재산인수

발기인이 설립중의 회사를 위하여 회사의 성립을 조건으로서 특정 재산을 양수하는 계약을 재산인수라고 한다. 재산인수는 매매․교환 등의 순수한 개인법상의 계약이지만, 목적물의 과대평가에 의해 부당한 지출이 이뤄지기 쉬울 뿐 아니라, 이것을 자유롭게 인정하면 현물출자를 잠탈하는 방법으로서 이용될 우려가 크다. 이에 상법은 재산인수를 변태설립사항(290조 3호)으로 하여 엄격한 규제를 하고 있다. 즉,  회사성립 후에 양수할 것을 약정한 재산의 종류, 수량, 가격과 그 양도인의 성명을 정관에 기재함으로써 그 효력이 있게 된다. 이때에 「회사성립 후에 양수할 것을 약정한다」 함은 이른바 「재산인수」로서 발기인이 회사의 성립을 조건으로 다른 발기인이나 주식인수인 또는 제3자로부터 일정한 재산을 매매의 형식으로 양수할 것을 약정하는 계약을 의미한다. 따라서 정관에 기재가 없는 재산인수는 무효이다.

「아직 원시정관의 작성 전이어서 발기인의 자격이 없는 자가 장래 성립할 회사를 위하여 위와 같은 계약을 체결하고 그 후 그 회사의 설립을 위한 발기인이 되었다면 위 계약은 재산인수에 해당하고 정관에 기재가 없는 한 무효라고 할 것이다.… 한편, 현물출자가 동시에 사후설립에 해당하고 이에 대하여 주주총회의 추인이 있었다면 회사는 현물출자로 인한 부동산의 소유권을 취득한다고 할 것이다」(대법원 1992.9.14. 91다33087). 대법원은 본판결의 몇달 전인 1992년 2월 14일 판결(91다31494)에서는, 실질적으로는 발기설립인데도 검사인의 조사(상법 제298조)를 회피하기 위하여 형식상 모집설립의 절차로 설립된 회사의 무효를 선언하였다. 법제도의 불변을 회피하려는 실무계의 편법에 대하여 우리 대법원이 입장을 정돈하기 기대한다(정진세, “재산인수의 의미와 사후설립의 유효성”, 법률신문 제2250호(1992. 9. 14), 15면).

정관의 규정 없이 한 재산인수에 대하여 성립후의 회사가 이를 추인할 수 있는가에 대하여는 다툼이 있다. 부정설은 이것을 인정하면 재산인수에 관하여 엄중한 요건을 인정한 법의 취지를 몰각시키는 것이 된다고 하여 추인을 부정하고 있다. 이에 대하여 긍정설은 회사성립 후에 회사는 자유롭게 계약을 체결할 수 있으므로 추인을 인정해도 무방하고 이를 인정하지 않는 경우에는 오히려 상대방에게 이행거절의 구실을 주는 일이 됨으로써 무권대리의 경우에 준하여 추인을 긍정해야한다고 한다. 생각건대, 사후설립에 관하여는 주주총회의 특별결의만을 요구할 뿐 재산인수와 같은 변태설립사항으로서 검사인의 조사에 의한 규제가 없다. 따라서 정관에 기재되지 않은 재산인수를 사후설립의 절차를 거쳤다고 하여 유효하다고 인정한다면 법의 명문규정에 어긋날 뿐 아니라 변태설립사항에 대한 법의 엄격한 규제를 회피하는 탈법행위를 방치하는 결과가 될 것이다. 따라서 부정설을 지지한다.

일본 대법원의 태도이다(最判 昭和 28․12․3, 同 昭和 42․9․26).

정진세, “재산인수의 의미와 사후설립의 유효성”, 법률신문 제2250호(1992. 9. 14), 15면.

회사성립후의 재산취득계약은 이사가 그 업무집행으로 행할 수 있음은 당연하다(다만, 중요한 영업전부 또는 중요한 일부의 양도는 그렇지 아니하다. 374조 1항 1호). 그러나 회사성립 직후에 이뤄지는 재산취득 계약은 현물출자나 재산인수에 관한 엄중한 규제를 회피할 목적으로 행하여질 위험성이 높다. 이에 상법은 회사성립 후 2년 내에 이뤄지는 특정 재산취득의 계약체결(사후설립)에 대해서는 주주총회의 특별결의를 요하고 있다. 즉, 회사가 그 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위하여 계속하여 사용하여야 할 것을 자본의 100분의 5이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약을 하는 경우에는 주주총회의 특별결의를 하여야 한다(375조).

4) 설립비용 등

회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액도 역시 변태설립사항이다(290조 4항).

설립비용이란 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 회사설립을 위하여 지출한 비용으로, 정관 또는 주식청약서의 인쇄비, 사무소의 임차료, 광고비 등이 이것에 해당한다. 이러한 설립비용은 본래 회사가 부담해야하는 것이지만 무제한적인 지출을 허가하면 회사의 영업재산의 기초가 약해질 가능성이 있으므로 법은 변태설립사항(290조 4호)으로서 엄격한 규제를 가하고 있다. 즉, 정관에 기재된 금액의 한도에서 더욱이 검사인의 조사를 통한 금액에 대하여서만 최종적으로 회사가 부담한다. 정관에 기재하지 않고 지출한 설립비용은 회사에 대하여 구상할 수 없고 발기인 개인이 책임을 져야 한다. 뿐만 아니라 회사도 주주총회결의 등의 방법으로 그 지출을 추인할 수 없다.

설립비용이 누구에게 귀속되는가에 대해서는 견해가 나뉜다. 즉 ① 설립중의 회사가 채무의 귀속 주체가 되기 쉽기 때문에 발기인에게 전액 귀속시킬 수밖에 없고, 다만 발기인은 법정요건을 충족하는 비용에 대해서 회사에 구상할 수 있다고 하는 전액 발기인부담설, ② 설립비용은 발기인이 설립중의 회사의 기관으로서 한 행위에 의해 발생한 채무이므로 회사성립시에 전액 회사에 귀속하는 것으로 한 후에, 회사는 법정요건을 충족하지 않는 비용에 대해서 발기인에게 구상할 수 있다고 하는 전액 회사부담설, ③ 설립중의 회사의 채무는 성립후의 회사가 물려받는다고 해도 발기인의 면책을 허가하는 것이 아니며, 회사와 발기인이 중첩적으로 책임을 진다고 하는 중첩적 책임부담설 등이 있다. 이 문제는 기본적으로 설립중의 회사의 업무집행기관인 발기인의 권한의 정도 다시 말해 설립중의 회사의 권리능력의 범위 정도에 따라 그 결론이 달라질 것으로 생각된다.

5) 설립에 관한 책임

(1) 발기인의 책임

발기인의 책임은 회사가 성립한 경우와 불성립한 경우에 각각 그 내용을 달리한다.

가. 회사성립의 경우

가) 회사에 대한 책임

(가) 자본충실의 책임

발기인은 회사성립시에 발행하는 주식에 대해 인수담보책임과 납입담보책임을 진다. 정관 소정의 회사의 설립시에 발행한 주식중 회사성립 후에 아직 인수되지 않은 것 또는 주식인수가 무능력 등을 이유로 청약이 취소된 때에는 발기인이 이를 공동으로 인수한 것으로 본다(인수담보책임; 321조 1항).

주식의 인수는 이루어져 있어도 회사성립 후 발기인 또는 모집주주가 아직 납입을 완료하지 아니한 주식이 있는 경우에는 발기인이 연대하여 그 납입을 하여야 한다(납입담보책임; 321조 2항). 발기인이 납입담보책임을 이행하더라도 주주가 되는 것은 아니고 타인(주식인수인)의 채무를 이행한 결과가 된다. 그러므로 발기인은 회사를 대위하여 주식인수인에게 변제를 청구할 수 있다(民 421조).

현물출자가 이루어지지 않은 경우에는 출자의 개성 때문에 발기인의 납입담보책임을 부정하고 설립무효사유로 보는 것이 다수설의 입장이다. 그러나 현물출자가 불이행된 경우에는 사업목적의 수행과 관련하여 그 효력을 다투는 것이 합리적이다. 현물출자의 목적재산이 사업목적의 수행에 불가결한 것이라면 설립무효사유로 보고, 그렇지 않다면 발기인이 그 부분의 주식을 인수하여 금전으로 납입할 수 있다고 보는 것이 기업유지의 관점에서 바람직하기 때문이다.

이철송, 339면.

발기인의 인수담보․납입담보책임은 적은 인수 또는 납입의 결함에 의하여 회사 설립이 무효가 되는 것을 방지하려고 하는 것이라고 해석하는 것이 통설이다. 따라서 인수․납입되지 않거나 인수가 무효․취소된 부분이 워낙 중대하여 소수의 발기인에게 전액 책임을 부담시키는 것이 현실적으로 무리인 경우에는 설립의 무효가 된다. 발기인의 이러한 책임은 자본충실의 요청으로부터 법이 특별히 인정한 무과실책임이고, 총주주의 동의에 의해서도 면제될 수 없다.

발기인이 인수․납입담보책임을 지더라도 발기인에 대한 회사의 손해배상청구에는 영향을 미치지 아니한다(321조 3항).

(나) 손해배상책임

발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(322조 1항). 발기인은 설립중의 회사의 기관으로서 선량한 관리자의 주의의무를 부담하고 있다. 따라서 이러한 주의의무에 위반하여 설립중의 회사에 손해를 끼친 경우에는 설립중의 회사가 손해배상청구권을 갖게 되고 설립 후의 회사가 이를 승계한다.

임무를 해태한 때 책임이 발생하므로 이는 과실책임이다. 예컨대, 현물출자를 과대평가하든가 설립비용을 부당지출한 경우 등이 이에 해당한다.

발기인의 손해배상책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다(324조→400조).

회사가 발기인의 인수 및 납입담보책임과 손해배상책임을 추궁하지 않을 때에는 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있으며, 이러한 청구에도 불구하고 회사가 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 주주가 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(대표소송)(324조→403조 1항, 3항).

나) 제3자에 대한 책임

발기인이 회사의 설립에 관하여 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 제3자에 대하여도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(322조 2항). 발기인은 제3자와 관련하여 아무런 관련도 갖지 않는데 이와 같이 책임을 지게 한 것은 제3자의 보호를 위한 입법정책에서 나온 것이다. 이때의 제3자는 회사 이외의 모든 자를 가리키며 주식인수인․주주도 이에 포함된다(통설). 경과실을 배제한 것은 제3자에 대한 불법행위가 있는 것이 아님에도 불구하고 제3자의 보호를 위해 지우는 책임인데, 경과실까지 포함하면 발기인에게 너무 가혹하기 때문이다.

나. 회사불성립의 경우

회사가 성립하지 못한 경우에는 발기인이 그 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 지며(326조 1항), 회사의 설립에 관하여 지급한 비용은 발기인이 부담한다(326조 2항).

회사의 불성립이라 함은 회사가 설립절차에 착수하였으나 설립등기를 마치지 못하는 것으로 확정된 것을 말한다. 설립등기 후 무효판결이 나는 경우에는 기술한 회사가 성립한 경우의 책임을 지게 된다. 이 책임은 무과실책임이다. 설립에 관한 행위에 대한 책임이란 주로 주식인수인에 대한 납입금의 반환이 될 것이고, 설립비용은 변태설립사항으로서 정관에 기재된 것에 한하지 않고 광고비․사무실 임차비․인건비 등 설립사무와 관련하여 지급된 일체의 비용을 뜻한다.

(2) 이사․감사, 검사인 등의 책임

이사 또는 감사는 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 창립총회에 보고하여야 하는데(313조 1항), 그 조사보고임무를 해태한 경우에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해배상책임을 지며, 발기인도 책임을 질 때에는 서로 연대하여 손해를 배상하여야 한다(323조). 제3자에 대한 책임은 발기인의 책임과의 균형상 악의․중과실이 있는 경우에 한한다고 보아야 한다.

법원이 선임한 검사인이 변태설립사항에 대하여 조사․보고함에 있어 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다(325조). 공증인이나 감정인이 변태설립사항을 조사․평가하는데 과실이 있고 그에 의하여 회사에 손해를 가한 경우에는 일반 채무불이행책임을 물을 수 있다. 그들의 고의․과실로 제3자가 손해를 입은 경우에는 검사인에 관한 제325조를 유추적용하여 같은 책임을 물어야 할 것이다.

(3) 유사발기인의 책임

주식청약서 기타 주식모집에 관한 서면에 서명을 기재하고 회사의 설립에 찬조하는 뜻을 기재할 것을 승낙한 자는 유사발기인이라 칭하며, 발기인은 아니나 실질적으로 설립에 관하여 외관을 갖추었으므로 그 외관을 신뢰한 자를 보호하기 위하여 발기인과 같은 책임을 져야 한다(327조). 주식모집에 관한 서면이란 주식청약서에 한하지 않고 주주모집광고․설립안내문 등 회사설립에 관해 이해관계인의 판단을 유도할 수 있는 서면을 두루 포함한다.

유사발기인은 발기인으로서의 직무권한을 갖지 않는다. 이 때문에 발기인의 자본충실책임(321조 1항․2항)과 회사불성립시의 청약증거금 또는 납입된 주금반환의무 및 설립비용에 대해서만 책임질 뿐, 임무해태책임은 부담하지 않는다고 할 것이다.

5.  設立中의 法律關係

지금까지 살펴 본 회사의 설립절차․행위는 모두 발기인이 하는 것인데, 그 절차․행위에 따른 여러 가지의 권리의무가 발생한다. 발기인이 회사의 대표자(대리인)라면 그 권리의무는 당연히 회사에 귀속하게 되지만, 소속주체이어야 할 회사는 아직 성립하고 있지 않다. 그렇다고 해서 그것들을 발기인 자신의 권리의무라고 하게 되면, 회사가 성립한 단계에서 권리의무의 승계행위가 필요하게 되고 법률관계가 복잡하게 될 우려가 있다. 이에 이 점을 잘 처리하기 위하여 설립중의 회사라고 하는 개념이 이용된다.

「설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념(이다)」(대법원 1994. 1. 28. 93다50215).

1) 설립중의 회사

회사는 설립의 등기 전까지는 아직 권리능력을 갖지 않기 때문에 발기인이 회사의 설립을 위해 취득 또는 부담한 권리의무는 형식적으로는 발기인에게 귀속한다고 말할 수 있지만, 실질적으로는 설립중의 회사에 귀속하고 회사가 성립하면 설립중의 회사의 법률관계의 전부가 그대로 성립한 회사의 법률관계로 된다.

설립중의 회사는 설립절차의 진행과 더불어 성장․발전하고, 최종적으로 설립등기에 의해 법인격을 갖춘 완전한 회사가 되는 것인데, 이 회사의 태아라고 할 만한 사단을 설립중의 회사라고 부른다. 발기인은 이 설립중의 회사의 집행기관이다.

설립중의 회사의 법률상의 성질은 이른바 권리능력이 없는 사단이라고 해석되고 있다. 설립중의 회사와 설립후의 회사는 실질적으로는 동일성을 가지므로(동일성설), 회사의 성립과 더불어 설립중의 회사의 모든 기관은 그대로 성립후 회사의 기관이 된다. 즉, 주식인수인은 주주로 되고, 이사․감사는 회사의 기관이 되고, 발기인이 설립중의 회사의 집행기관으로서 설립에 필요한 행위를 행한 결과 취득․부담한 권리의무는 형식적으로나 실질적으로 회사에 귀속하게 된다.

설립중의 회사와 발기인조합과는 전혀 다른 개념이고, 발기인 조합은 설립중의 회사와는 달리 존재하고, 회사의 성립에 의해서 조합계약의 목적을 달성한 때 해산한다.

2) 발기인조합

발기인은 회사설립의 기획자인데, 발기인이 복수인 경우 정관을 작성하기 전에 회사의 설립이라는 공동의 목적을 위하여 모이는데, 통상 복수인 발기인간에는 「발기인조합」이라는 민법상의 조합관계가 존재한다고 해석하고 있다. 즉, 발기인은 설립절차에 들어가기 전에 회사의 설립을 목적으로 하는 조합계약을 체결하고 그 이행으로서 정관의 작성․주식의 인수․설립사무의 집행 등 설립에 관한 여러 행위를 하는 것으로 생각된다.

발기인조합과 설립중의 회사와의 관계   발기인에 의한 정관의 작성․주식의 인수․설립사무의 집행 등은 「설립중의 회사」에 있어서는 그 규칙제정․설립행위․기관의 활동으로서의 의미를 갖는데, 발기인조합에서 보면 조합계약의 이행행위로서의 의미를 갖는다. 즉, 어떠한 내용의 정관을 작성하고, 각 발기인이 몇 주씩 인수하는가 등은 발기인조합계약에 의하여 정해진다고 해석된다. 또한 발기인간의 직무분담도 발기인조합계약으로 정해진다. 발기인이 권한 내에서 한 대외적 행위는 설립중의 회사의 이름으로 하든 발기인조합의 이름으로 하든 회사가 성립하면 당연히 그 권리의무는 회사에 귀속한다고 하여야 할 것이다. 회사의 성립(또는 불성립)에 의해 발기인조합은 해산한다(神田秀樹, 「會社法」, 弘文堂, 2001, 40면)

3) 발기인의 권한

발기인은 설립중의 회사의 기관이다(가장 최초의 이사가 선임되면 그 이사가 설립중의 회사의 기관이 된다고 해석하는 소수설도 있다). 발기인이 그 권한 내에서 행한 행위의 효과는 모두 성립후의 회사에 귀속하고 회사를 구속한다. 설립중의 회사의 기관인 발기인의 권한 내의 행위에는 어떠한 것이 있는가가 문제된다. 이에 대해서는 다음과 같은 학설의 대립이 있다.

(1) 설립목적설

설립목적설은 설립중 회사의 기관인 발기인의 행위는 회사 설립 자체를 직접적인 목적으로 하는 행위에 국한된다는 설이다. 즉, 동설에 의하면 발기인은 정관의 작성, 사원의 확정(주식인수․납입), 창립총회의 소집 등 회사의 설립 그 자체를 목적으로 하는 행위만을 할 수 있다.

(2) 법률․경제상 필요행위설

동설은 발기인의 권한에는 회사설립을 위한 법률상․경제상 필요한 행위도 포함된다는 설이다. 설립사무소의 임차, 사무원 채용, 주식청약서 작성, 창립총회 장소의 임차 등의 행위가 이러한 행위에 해당한다. 이러한 행위를 발기인이 할 수 있는가의 여부에 대해서는 설립비용에 관한 엄격한 규제(290조 4호)를 어떻게 해석할 것인가와 관련하여 견해가 나뉠 수 있다(설립비용).

(3) 개업준비행위설

동설은 발기인의 권한에는 회사성립 후의 개업을 위한 준비행위도 포함된다는 설이다. 회사가 성립 후 곧 영업을 개시할 수 있도록 토지나 건물을 취득하거나 원재료 매입이나 종업원을 고용해 두는 것 등의 행위를 개업준비행위라고 한다. 재산인수는 이러한 개업준비행위의 한 종류인데, 다수설은 발기인은 본래 개업준비행위를 할 권한을 갖고 있지 않지만, 재산인수는 특히 이것을 인정할 필요가 크므로 재산인수에 한해서 엄격한 요건에 기하여 예외적으로 허용한 것이라고 한다. 이에 반하여 근래의 유력설은 개업준비행위도 원래 발기인의 권한의 범위내의 행위로서 발기인이 자유롭게 그것을 해할 수 있지만, 그 남용위험이 크므로 발기인의 권한을 정관에 규정한 재산인수로 제한한 것이라고 한다.

4) 발기인의 임무태만에 의한 책임

발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(322조 1항). 이것은 과실책임이고, 전술한 자본충실책임과 달리 총주주의 동의가 있으면 면제할 수 있다(324조→400조). 이 임무태만에 발기인에게 악의 또는 중대한 과실이 있고 제3자에게 손해를 주었을 때는 그 제3자에 대하여서도 연대하여 손해배상책임을 진다(322조 2항). 발기인은 제3자와의 사이에 직접적인 아무런 법률관계가 없음에도 불구하고 일반 불법행위책임에 더하여 제3자의 보호를 위하여 법이 특별히 인정하고 있는 책임이다(특별법정책임).

5) 理事․監事 選任

출자이행이 완료된 때에는 지체없이 이사․감사를 선임하지 않으면 아니된다. 발기설립의 경우에는 발기인이 주식인수인으로서 갖는 의결권의 과반수에 의하여(296조 2항), 모집설립의 경우에는 창립총회의 다수결에 의하여 선임된다(309조, 312조). 설립중의 회사에서는 발기인이 집행기관이기 때문에 이사는 감사와 마찬가지로 감독기관에 그친다 (통설).

6.  設立經過의 調査

이사와 감사는 취임 후 지체없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고하여야 한다(298조 1항). 설립중에는 아직 사업활동이 행하여지고 있는 것이 아니므로 여기서의 조사는 주로 기초재산이 확실히 형성되었는지, 발기인에게 위법한 행위가 없었는지를 중심으로 하게 된다. 이사와 감사중 발기인이었던 자․현물출자자 또는 회사성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 이러한 조사․보고에 참가하지 못한다(298조 2항).

1) 변태설립사항의 조사

변태설립사항이 있는 경우에는 이사․감사에 의한 설립경과의 조사 이외에 원칙적으로 법원이 선임한 검사인에 의한 조사를 받지 않으면 아니된다(298조 4항, 299조 1항). 검사인은 조사보고서를 작성한 후 지체없이 그 등본을 각 발기인에게 교부하여야 한다(299조 2항). 검사인의 조사보고서에 사실과 상위한 사항이 있는 때에는 발기인은 이에 대한 설명서를 법원에 제출할 수 있다(299조 3항).

검사인의 조사의 결과의 당․부당의 인정 및 그 변경은 발기설립에서는 법원이 모집설립에서는 창립총회가 한다(300조 1항․314조 1항). 이 변경에 불복하는 발기인은 그 주식의 인수를 취소할 수 있다(300조 2항 전단). 이 경우에는 정관을 변경하여 설립에 관한 절차를 속행할 수 있다(300조 2항 후단). 법원의 통고가 있은 후 2주 내에 주식의 인수를 취소한 발기인이 없는 때에는 정관은 통고에 따라서 변경된 것으로 본다(300조 3항). 검사인의 조사․보고는 발기인이 받을 보수․특별이익과 회사가 부담할 설립비용은 공증인의 조사․보고로, 현물출자 및 재산인수의 경우에는 공인된 감정인의 감정으로 갈음할 수 있다(299조의2 전단). 이 경우 공증인 또는 감정인은 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하여야 한다(299조의2 후단).

2) 설립경과의 조사

회사설립시의 이사 및 감사는 설립시 발행예정주식의 전부에 대한 인수 및 납입(현물출자의 급부)이 있었는지의 여부에 대하여 조사하지 않으면 아니된다(298조 1항). 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 아니하는지의 여부를 조사하여 발기인에게 보고법령․정관 위반 없이 부당한 사항이 발견되면, 발기설립이면 발기인에게 그 취지를 알리고(298조 1항), 모집설립이면 그 조사결과를 창립총회에 보고한다(313조 1항).

7.  설립등기

주식회사의 설립절차는 설립등기에 의하여 완료되어, 법인으로서의 회사가 성립한다(172조, 317조). 즉 회사의 실체가 아무리 완성되어 있다고 해도 등기를 할 때까지는 법인격이 인정되지 않는다. 등기에 의하여 비로소 회사에 법인격이 주어지고 권리능력을 갖게 된다. 설립등기가 이루어지기 전까지는 비록 설립중의 회사의 기관으로서 그 권한범위 내의 행위에 의하여 발생한 권리의무라 하여도 형식상으로는 발기인 개인에게 귀속하지 않을 수 없고, 회사의 성립에 의하여 그들의 권리의무는 승계행위를 요하지 않고 그대로 회사에 속하게 된다. 개업준비행위와 같이 권한 외의 행위에 의하여 발기인이 무권대리인으로서 지고 있는 책임은 성립후의 회사에 의하여 추인되지 않는 한 그대로 발기인이 책임을 진다.

회사의 설립등기를 하면 다음과 같은 3가지의 부수적인 효과가 발생한다. 첫째로, 주식인수인은 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주장하거나 사기, 강박 또는 착오를 이유로 그 인수를 취소하지 못한다(320조 1항). 둘째로, 권리주(즉, 주식인수인의 지위)가 주식이 되므로 권리주의 양도제한이 해제된다(319조). 셋째로, 회사는 주권을 발행할 수 있도록 됨과 동시에 지체없이 이것을 발행하지않으면 아니된다(355조 2항).

8.  會社의 不成立과 設立無效

1)  會社의 不成立

회사불성립이란 설립절차가 도중에서 좌절되어 설립등기에까지 이르지 않은 경우를 말한다. 이 경우에는 발기인이 회사설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 지고(326조 1항), 그 설립비용도 정관에 기재하였는가의 여부를 묻지 않고 발기인이 전액 부담하지 않으면 아니된다(326조 2항). 회사불성립은 설립중의 회사가 그 목적을 달성하지 않고 해산한 것이라고 할 수 있으므로 청산을 하여 잔여재산을 주식인수인에게 분배하면 충분할 것이다. 그러나 법은 발기인 개인에게 엄격한 책임을 과하는 것에 의하여 주식인수인이 자신이 출자한 출자금을 전액 환수할 수 있도록 하고 있다. 발기인은 임무해태의 유무를 묻지 않고 본조의 책임을 지지만, 창립총회에서 발기인의 의사에 반하여 설립폐지의 결의가 행하여진 경우(316조 1항)와 같이 주식인수인 측에 회사불성립의 적극적인 원인이 있는 경우에는 본조 2항의 적용은 없다. 회사불성립의 경우 유사발기인도 발기인과 동일한 책임을 진다(327조).

2) 設立無效

일단 설립등기를 끝내고 회사가 된 후에 설립절차에 결함이 발견되면 그 설립은 본래 무효가 될 터이다. 그러나 이미 활동을 개시하고 있는 회사의 설립의 무효를 일반원칙에 맡겨 언제라도 누구든지 어떠한 방법으로라도 무효를 주장할 수 있다고 하면 법률관계의 혼란을 초래하고 거래의 안전을 해하는 것이 된다. 이에 상법은 설립무효의 소송 제도를 마련하여 설립무효를 획일적으로 처리하며 법률관계의 안정을 도모하고 있다.

설립무효원인은 특히 법정되어 있지 않기 때문에 해석에 맡겨져 있다. 예를 들면 정관의 절대적 기재사항이 기재되고 있지 않거나, 그 기재가 위법인 것(289조 1항), 주식발행사항에 관하여 발기인 전원의 동의에 의한 결정이 없는 것(291조), 창립총회의 소집이 없는 것(308조), 설립등기가 무효인 것(317조) 등이 여기에 해당한다. 주식회사에서는 설립에 참가한 주식인수인의 인수행위에 무효․취소의 주장에 제한이 있으며(320조), 인수행위가 취소되는 경우에도 인수인의 개성은 중시되지 않으므로 당해 인수행위가 효력을 잃는 것에 그치고 발기인의 자본충실책임에 의하여 보완되어 회사설립 자체에는 영향을 주지 않는다. 발기인 각자의 설립행위 즉, 정관작성에 무효․취소의 원인이 있는 경우에는 해당 발기인이 발기인에서 제거됨에 그치고, 그로 인해 발인인이 존재하지 않게 된 경우에만 설립요건의 흠결로 연결된다.

주식회사의 설립무효는 회사성립의 날로부터 2년 내에 주주․이사․감사에 한하여 설립무효의 소송에 의해서만 주장할 수 있다(328조 1항․2항). 제소권자, 제소기간 및 제소방법이 제한되고 있는 것은 이미 활동을 개시하고 있는 회사의 설립무효가 함부로 주장되는 것을 방지하기 위함이다.

설립을 무효로 하는 판결이 확정되면, 그 판결의 효과는 본래 당사자한테 밖에 미치지 않을 테지만, 제3자에게도 미친다고 여겨져 이후에는 누구도 이것을 다툴 수 없다(이것을 판결의 대세적 효력이라고 한다. 190조). 이것은 다수의 이해관계자가 있는 회사의 법률관계를 안정시키기 때문이다. 또한 당해 판결에는 소급효가 없고, 회사와 주주 또는 제3자와의 사이에서 이미 발생한 권리의무관계는 이것에 의하여 영향을 받는 일은 없다(190조). 설립무효의 판결에 이와 같은 효력을 인정하고 있는 것은 회사설립이 유효함을 믿고 거래한 제3자를 보호하기 위한 것이다. 이에 반하여 설립무효의 청구를 기각하는 판결의 효과는 일반원칙에 의하여 당사자간에 있어서만 효력이 발생하는 데 지나지 않고 제3자에게는 영향을 미치지 않는다. 따라서 제소기간 내라면 다른 자가 무효소송을 다시금 제기할 수 있다. 이 경우 원고에게 악의 또는 중대한 과실이 있으면 회사에 대하여 손해배상책임을 진다(191조․269조․328조 2항․522조 2항).

그 결과 판결확정전에 마치 회사가 유효하게 존재하였던 것 같은 법률상태가 생기는데 이러한 상태를 흔히 사실상의 회사라고 한다.

회사의 설립등기가 행하여져도 회사의 조직실체가 존재하지 않는 경우에는 회사는 존재하지 않고 설립무효의 소송을 제기할 것도 없이 일반원칙에 의해 누구라도 언제라도 그 부존재를 주장할 수 있다.